文/中伦律师事务所 任清 律师

　　外国投资国家安全审查（“安审”）是多个国家业已建立的制度，中国自身也在探索。这项制度可能被滥用，但似有不能因噎废食，解决出路在哪里？中美投资协定是否有可能提供新的进路？

　　一、安审：三一不是唯一，美国之外还有他国

　　（一）不仅仅是三一

　　三一重工案仅仅是美国外国投资委员会（CFIUS）审查的众多案件之一。该案如此有名，说句玩笑话，乃是因为CFIUS遇上了“轴人”——不像多数投资者一样在并购交易交割之前自愿向CFIUS申报，在CFIUS开始审查后一直“据理力争”，在后者认定存在国家安全担忧之后不愿意放弃交易，在美国总统应CFIUS建议签发禁止交易的总统令之后仍不“死心”，反倒“冒大不韪”地向法院起诉，一审败诉之后再上诉……

　　中国企业最早与美国安审不期而遇应该是1990年中国航空技术进出口公司对美国西雅图飞机零件制造商Mamco公司的收购案。时任美国总统老布什认为该收购威胁美国国家安全，否决了该交易。该案疑似美国总统以国家安全为由正式否决的第一起案件，在很长一段时间内似乎也是唯一一起案件（直到三一案？）。

　　真正让广大国人认识美国安审以及CFIUS的或许是2005年初的联想收购IBM个人电脑业务案。不过该案有惊无险，CFIUS审查之后放行了。

　　同样是在2005年，中海油与雪佛龙竞价收购优尼科石油公司。7月2日，中海油主动向CFIUS提交了安审申请。在审查期间，美国参众两院通过议案，要求美行政当局阻止中海油的收购。面对压力，中海油于撤回了收购要约。

　　此后，从2008年到2011年，华为公司在美国的三次收购（按时间先后，分别是网络安全公司3COM，无线宽带软件厂商2Wire，服务器虚拟化技术企业3 Leaf Systems），均因安审而失败：或者是华为在CFIUS提出取消交易“建议”后主动放弃，或者是出售方担心华为无法通过安审而卖予其他公司。

　　交易被否决或主动放弃只是安审对投资并购造成影响的一种表现形式。在此之外，由于面临安审风险，买方可能不得不支付一定的“溢价”或者接受其他不利条件。

　　但是，因为上述案例就得出结论说CFIUS专门针对中国投资者或者对中国赴美投资造成了不可跨越的障碍，那即使没有大错特错，也“一叶障目，不见泰山”。

　　据CFIUS提交给美国国会的报告显示，2010-2012年，CFIUS共审查了318起并购案，涉及到29个国家的投资者。其中，英国投资者被审查的案件数最大，达68件，占21%；其次是加拿大和法国投资者，分别有31件和28件；日本和以色列投资者被审查的案件也不少，分别为23件和17件。也就是说，美国的盟国和友邦（包括具有特殊关系的英国和以色列）的投资者在美也会遇到安全审查。

　　同期，中国投资者接受安审的案件数量增长很快。2010-2012年的三年期间，CFIUS审查的中国投资案件分别为6件、10件、23件，共计39件，仅次于英国；如果只看2012年单年的案件数，则已经超越英国成为第一。

　　这有其客观原因。根据中国商务部统计，2010-2012年中国对美直接投资流量分别为13.08亿美元、18.11亿美元和40.48亿美元，同比增幅为44%、38.5%和123.5%。在对美投资高速增长的大背景下，中国企业主动或被动接受安审的交易数量增加并不奇怪。

　　另据美国荣鼎咨询（Rhodium）公司的“中国投资监测”系统的不完全统计，2010-2012年中国投资者在美投资项目总数为316件，其中，并购交易总数为118件。因此，这三年里触发安审的投资项目数仅占中国对美投资总数的12%和并购总数的33%。

　　同样根据该系统的不完全统计，从2000-2013年，中国在美投资项目总数和并购项目总数分别为794件和245件。相比之下，因为安审而被否决或放弃的交易似乎累计不超过10件，占比很小。

　　当然，投资并购交易的数量和接受安审的案件数量并不能反映全部真相。或许只有CFIUS今后公布放弃交易（withdrawn of notice）、采取“缓和措施”（mitigation measures，相当于附条件批准）和否决交易的案件详细信息或者至少国别统计，才有可能定量地分析美国安审对于并购造成了多大实际阻碍，以及是否对中国投资者和其他国家投资者“一视同仁”。

　　（二）他国也有安审

　　对于美国的安审立法，尤其是《1950年国防生产法》第721节（经《2007年外国投资和国家安全法》修订），讨论甚多。值得注意的是，除美国外，加拿大、澳大利亚、法国、德国、英国等也有安审，有的国家用的多，并对中国企业海外并购造成了或大或小的障碍，有的很少用或基本不用而已。

　　加拿大

　　根据《投资加拿大法》（Investment Canada Act，多译为《加拿大投资法》））和《投资相关的国家安全审查条例》（National Security Review of InvestmentsRegulations）的规定，在外国投资者就投资提出申报后45天内（对于需要申报的交易）或者交易实施后45天内（对于无须申报的交易），可以以加拿大工业部长通知或者联邦内阁裁令的方式发起国家安全审查。安审决定为最终决定，免于联邦法院司法审查。

　　2004年，中国五矿集团公司试图并购加拿大矿业巨头诺兰达公司，在加国引起不少反对声音，加政府对该交易展开严格审查，五矿集团最终放弃该交易。

　　澳大利亚

　　根据《外国收购和兼并法》规定，达到特定门槛（例如目标公司价值超过2.44亿澳元，收购权益比例达到15%及以上）的外资收购，需要向澳大利亚财政部下设的外国投资审查委员会（FIRB）申报。澳财政部决定是否批准一项并购的标准为是否符合澳国家利益，而国家利益的首要内容就是国家安全（此外还有竞争等），即是否会威胁或损害澳维护自身战略和安全利益的能力。

　　2009年中铝注资力拓失败虽有其他因素，但FIRB的审查并非全无干系。2009年2月，中铝和力拓达成战略合作协议，向后者注资195亿美元，其中72亿美元用于购买可转债。当天，FIRB宣布将向国会建议修改相关法律，明确可转债形式的外商投资也须获得批准。3月16日，FIRB宣布延长对交易的审查时间，延长90天至6月16日。此后，国际矿业市场复苏，力拓通过其他渠道筹集到了足够资金。6月5日，力拓宣布撤销与中铝的战略合作交易，依照协议向中铝支付1.95亿美元的分手费。可见，如果不是FIRB审查拖延，该交易可能已完成交割，何谈毁约。

　　德国

　　2008年，德国通过《对外经济法》第13次修正案草案，新增了限制外资并购德国企业的内容。非欧盟投资者收购德国企业25%以上股权的，如果经济部审查后认为该收购项目危害德国公共安全和秩序，将在报请联邦政府同意后采取必要干预措施，包括：禁止或限制投资者在收购后行使股东表决权，或者取消此次收购，委托财产管理公司将项目复原到收购前状态。

　　法国

　　根据第2005-1739号法令，外国投资者直接或间接收购国防、向国防部提供研究或供应设备、信息系统安全产品和服务、军民两用产品和技术等“敏感行业”并取得三分之一以上权益的，须事先取得法国经济财政部批准。经财部将在两个月内做出决定；逾期未作出决定的，视为同意。

　　英国

　　根据《1975年工业法》，英国重要制造业企业的控制权如转让给非英国国民，从而与“英国的利益”相抵触时，英国政府有权禁止该转让。其中，“英国的利益”是指与公共政策、公共安全或公共健康有关的利益。该法并没有对“重要”一词进行界定，但通常认为包括与国防有关的部门。

　　（三）中国也有安审

　　追根溯源，中国法律中很早就有安审的滥觞。例如，《外资企业法实施细则》第五条第（二）项规定：申请设立外资企业，危及中国国家安全的，不予批准。但该规定并未建立安全审查制度，且仅指“设立”企业，未言及“并购”的安审问题。

　　到2008年，《反垄断法》第31条明确规定：“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。”

　　中国真正建立起安审机制的则是2011年发布的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》，明确了安审的负责机构、适用范围、审查标准、审查程序和审查结果等。

　　不过，到目前为止，中国安审制度的实施情况尚未有官方报告公布。累计有多少件交易主动或被要求提出安审申请，有多少件因可能被否决而放弃交易，有无禁止或附条件批准的交易等，尚无从知晓。

　　（四）小结

　　安审是不少国家共有的制度，是许多外资并购交易都曾经历的过程，很多并购也并未因安审而失败。三一不是唯一，为安审问题找出路，还得有颗平常心。

　　二、过招：进展缓慢，但是看得见

　　（一）民与官斗

　　直接面对安审的是外国投资者，推动审查机关作出改变的第一动力也可能来自外国投资者。例如，三一重工这样的“轴人”，一路较劲、较量和较真，硬生生给CFIUS的钢精水泥墙砸开了一条“细缝”。

　　不过更多企业选择“逆来顺受”——交易实施之前主动申报，CFIUS表达关切后积极提出修改交易或者附加承诺，CFIUS仍表示关切就自觉放弃交易等。

　　事实上，专业人士通常给赴美投资企业所提的建议也是“配合”而非“较劲”，包括：审慎选择投资领域，尽量避免投资国家安全敏感度高的行业；事前、事中加强与CFIUS沟通，而非规避审查；聘用律所等专业中介机构，按CFIUS的规则出牌；低调推进，避免炒作等。

　　（二）官与官过招

　　7月17日，商务部长高虎城就中国诉美WTO争端案件发表谈话表示，对于严重损害中国企业合法权益的行为，“中国政府对此不仅严重关注，而且不会坐视”。在面对投资保护主义包括滥用安审时，中国政府坚决说“不”。

　　目前主要采取了两种方式：

　　一种方式是在个案中交涉，即在特定项目的安审过程中，要求对方审查机关以公平、公正的方式对待中国投资者。我们难以知晓交涉过程中的细节，但是可以从公开渠道找到特定并购案件告一段落后的政府表态。

　　例如，2011年，华为收购3 Leaf失败后，中国商务部有关负责人发表谈话，表达了三点意思：

　　——“华为公司迫于美方压力”，主动撤销了向CFIUS提交的申请，中方对该案结果表示遗憾。

　　——美国有关方面以包括保护国家安全在内的各种理由，对中国企业在美贸易投资活动进行阻挠和干扰，在一定程度上影响了中美经贸合作，“希望美国有关方面摒弃成见，避免采取保护主义措施，以公平、公正、开放的态度正确对待来自中国和世界其他各国的投资”。

　　——中国政府将在确保企业遵守当地法律合法商业运作的基础上，通过多双边渠道进行沟通与交流，“帮助企业应对在海外投资时遇到的障碍，保护企业合法利益”。

　　个案交涉的成效具有不确定性。对于美国这样的国家，一句“美国是法治国家，希望中国企业在美国法律框架下表达诉求”可能就堵了回来。甚至，一些势力还会以此为由炒作投资企业与中国政府的关系，为交易的通过增加变数。

　　另一种方式是争取系统性地解决问题，即利用各种对话机制，将安审作为中方重点关注向美方提出，要求美方予以解决。在近两年的中美战略与经济对话中，经中方努力，美方均就安审作出了相关承诺。

　　在2014年第六轮中美战略与经济对话的经济对话“联合情况说明”中，关于安审有以下几段落：

　　“美方承诺美国CFIUS对其审查的每一项交易，不论其来源地，使用相同的规则和标准。美国财政部网站上含链接可查看CFIUS的法规条例、行政命令、指南及所有年度报告，全面、清晰、公开地阐明CFIUS程序的规则。CFIUS对每一项交易的审查，不论该交易相关的特定事实或情况如何，关注交易本身是否引起国家安全关切，而不是更广泛的经济或政策关切。当一项交易引起国家安全风险时，CFIUS将尽可能迅速地解决，包括在可能的情况下，通过采取有针对性的缓和措施，而不是禁止交易。CFIUS在其公开的指南和年度报告中，尽最大可能阐述其所审查的交易带来国家安全关切的案例，以及其认为的交易对美国国家安全或关键基础设施带来的负面影响。中美双方承诺继续就美国的外国投资审查程序中的概念进行讨论和解释。”

　　把这6句话拆开来看：

　　1. 第1句：核心是一视同仁，或者说最惠国待遇。第六轮对话直接针对安审做出承诺，且措辞改为“使用相同的规则和标准”，确有进展。但此条是否落到实处，可能较难监督。在三一重工案中，三一提出的第5项诉请，就涉及非歧视待遇问题，是在相似区域内，来自其他国家的投资者被允许运营风电场，这些风电场也可以使用来自其他国家制造的风电设备。

　　2. 第2句：关于规则透明度的表述，但更像是陈述事实（或者美方自我表扬？）而不是做出承诺。不过客观来说，美国财政部的这个链接做的还不错：http://www.treasury.gov/resource-center/international/Pages/Committee-on-Foreign-Investment-in-US.aspx。

　　3. 第3句：明确CFIUS审什么，即只考虑国家安全，而不掺杂产业政策、竞争政策等因素；而且只审“交易本身”。与第五轮对话的承诺相比，美方增加了“不论该交易相关的特定事实或情况如何”表述，也可算一项进展。但与第一句一样，该承诺看起来很美，但由于“国家安全”概念的模糊性和“交易本身”概念的收缩性，是否得到遵守，监督起来也有难度。

　　4. 第4句：与第五轮对话中的表述相比并无变化，包括两项承诺：一是“尽可能迅速地解决”（对于交易而言，时间就是金钱，有时更关乎成败）；二是尽可能采取“缓和措施”，而不是禁止交易。所谓缓和措施，就像反垄断审查中的附条件批准一样，是在CFIUS表达国家安全关切后，投资者提出结构性的（例如放弃收购部分资产）或行为性（承诺不从事某些行为）的承诺，如这些承诺能解决CFIUS的关切，则后者对交易予以放行。

　　5. 第5句：也系关于透明度的表述。涉及的是规则在实际交易中如何运用的透明度。与第五轮对话相比，美方此次承诺要阐述“案例”，也有进步。其意是否为对各案例进行一一阐述，尚不得而知。尽管如此，这种阐述是在年度终了后做出，并不能解决投资者对于项目审查过程透明度的要求。

　　6. 第6句：与第五轮对话相比并无变化，展现美方愿意讨论和解释的姿态。

　　（三）小结

　　可见，在中方的强力关切下，美方做出了不少承诺，而且一年比一年有所进步。

　　但是，如上所述，这些承诺并未解决审查过程中的透明度问题；“一视同仁”的承诺以及只考虑国家安审而不掺杂其他因素的承诺，是否得到遵守，也不易监督。而且，“联合情况说明”的性质并不清晰，其中的表述系政治承诺而非法律义务。

　　三、新局：中美BIT可能的进路

　　（一）一件小事

　　以上谈及了“民与官斗”，也回顾了中国政府迄今与美方过招的两种方式。这些都起到了效果，但离问题的全部解决显然还有较大距离。那么，对于问题的解决，有没有可能另开新局，走出新路呢？

　　先说一件小事。6月的一天，某会召集几家律所和投行开会，座谈美、欧各有哪些“不符措施”（不符合国民待遇、最惠国待遇、业绩要求条款、高管资格条款的措施）阻碍了中国企业的境外投资。参会的两家投行均系国内顶级大行，境外投资经验丰富，但就好像对什么叫不符措施不甚了了似的，发言里说来说去的都是安审、安审。

　　我相信，原因不是他们不懂不符措施，而是：（1）安审确实构成了中国企业对美投资的突出问题；（2）至少从表面上看，美国也好、欧盟也好，不符措施似乎不多以至于不太好找。

　　那么，在中美BIT谈判渐趋深入，今年争取完成文本谈判、明年早期启动负面清单谈判，包括美方对中方要价颇高而中方进攻利益似乎不多的情况下，安审问题有没有可能在BIT谈判中得到至少一定程度地解决？BIT又有哪些进路可供选择？

　　（二）进路一：安全例外条款

　　1. 安审与安全例外条款的关系

　　迄今的国际投资协定（包括但不限于BIT）中似乎并无关于安审的规则。与之最相关的是安全例外条款。

　　安全例外条款，顾名思义，是一种例外条款，即针对投资协定所规定的各种义务的例外。

　　例外条款有多种，最重要的是两种。一种是一般例外，例如，为了保护人类生命健康，为了保护环境，为了保护可用尽资源等等目的，而采取例外措施。另一种就是安全例外，即授权缔约方可以为了维护国家根本安全利益而采取措施。

　　对外国投资进行国家安全审查，可以视为是为了国家根本安全利益而采取的例外措施之一。其首先涉及到对于准入阶段国民待遇的例外，因为本国投资无需接受安审；如果审查并非对各国投资者一视同仁，还涉及对最惠国待遇的例外；对于已经完成的并购，如果安审后命令投资者出售资产、剥离资产或限制所投资企业的经营，可能涉及直接征收或间接征收；安审的过程及其决定，包括后续的司法审查等，还可能涉及对于公平公正待遇的例外。

　　所以，安审的确和安全例外条款联系在一起。但是，安全例外的本质是豁免义务而不是施加义务，该条款如何能够解决安审问题，或者说如何能给安审确立纪律呢？这要从安全例外条款的不同模式说起。

　　2. 安全例外的三种模式

　　目前的投资协定对于安全例外大致有以下三种处理模式：

　　一是绝对例外。即，缔约方可采取任何“其认为”（it considers）是保护根本安全利益所必要的行为，意即是否存在安全利益风险、采取措施是否具有必要性等均由缔约方自己判断。采用“自判”模式的代表是美国，例如其美国2012年投资协定范本以及以往缔约实践均采用上述方式。中国近年来签署的一些投资协定（如中日韩投资协定）也采用了相似表述。

　　二是相对例外。这些协定的安全例外条款中并未使用“自判性”表述，如果发生投资争端，作为被申请人的东道国可以援引安全例外条款，以保护国家根本安全为由进行抗辩；但最终是否属于国家安全、措施是否在必要限度内等将由国际投资仲裁庭进行裁断。例如，美国和阿根廷双边投资协定的安全例外条款未包含“其认为”之类的自判性文字，因此多个仲裁庭认为，其有权裁断阿根廷政府所采取的据称旨在保护国家安全的措施是否违反协定义务。

　　三是不写入安全例外条款。中国早期签署的协定（例如中英、中德等）属于此种类型，巴西、南非等国对外缔结的协定也多属此类。在这种情况下，如缔约方基于安全原因而采取措施，只能根据国际公法的一般原则（例如习惯国际法，或《联合国宪章》的相关条款）进行抗辩。

　　可见，三种模式下，缔约方基于国家安全而享有的例外或豁免范围是不同的。反过来说，三种模式对于缔约方采用安全例外措施包括安审的约束力度存在差异。

　　3. 安全例外条款能否细一些

　　除了三种大的模式划分外，安全例外条款的写法还存在其他差异。大多数国际投资协定对于“根本安全”的概念并未加以解释或限定。但有的协定采取了列举的方式，以增加确定性。例如，2012年9月签署的中国-加拿大BIT第33条第5款将根本安全细化为三类5种，该款原文如下：

　　“本协定中任何规定均不得被理解为：

　　（一）要求缔约方提供或允许获得其认定披露后将违背其根本安全利益的信息。（二）阻止缔约方采取其认为保护其根本安全利益所必要的任何如下措施：

　　1.此类措施与武器，弹药和战争工具的贸易有关，并与直接或间接为军事或其他安全设施之目的而进行的其他货物、材料、服务和技术的贸易和交易有关；

　　2.在战时或其他国际关系紧急情况时采取的措施；

　　3.此类措施与执行关于不扩散核武器或其他核爆炸装置的国家政策或国际协定有关。

　　（三）阻止缔约方根据联合国宪章为履行维护国际和平与安全义务而采取行动。”

　　除对根本安全尽量予以明确之外，还可以考虑对因为安全原因可以采取何种措施加以明晰。这些措施是豁免投资协定的所有义务还是某些义务，是否不再受任何纪律约束？如：

　　——有些应对措施是否应该遵守最惠国待遇；

　　——因安全原因征收投资时应否及如何给予补偿；

　　——所采取的措施是否应当遵守基本的公平公正待遇，例如避免明显的武断和任意，措施和目的之间不显著违反比例原则等。

　　（三）进路二：纳入专门的安审规则？

　　如上所述，安审只是安全例外的表现形式之一。如果对安全例外条款在整体上进行明确界定，兹事体大，难以实现（姑且不论中方自身的立场，在美德商签BIT的前身友好通商航海条约（FCN）过程中，德国曾要求对安全例外加以界定，被美国拒绝），那么或许可以考虑在BIT中纳入专门的安审规则，专设一条、一款均可。

　　借鉴第六轮中美战略与经济对话的美方相关承诺，以及三一重工案中美国上诉法院的判决；同时考虑到安审通常是在和平时期对于尚未实施的投资实施，这些潜在的投资尚未对国家安全造成直接损害或非常迫近的威胁，该规则似可包含以下几个要素：

　　1.安审应当仅限于真正的国家安全，不能掺杂经济政策或其他因素；

　　2. 安审应当遵守最惠国待遇的要求；（大致对应美国国内法的平等保护条款）

　　3. 安审的程序应当遵守公平公正待遇，尤其是确保透明度；（大致相当于美国国内法的正当程序条款）

　　4.只要可能，应采取缓和措施而不是禁止交易等。

　　需要说明的是，就安审设立专门规则，系对各国现有缔约实践的突破，大胆假设之余，更须小心求证。另外，以美方对其BIT范本“敝帚自珍”的一贯态度，在短时间内说服其同意增加安审条款，并非易事。

　　（四）余论：从双边到多边

　　以上聚焦的是中美BIT可能采取的进路。如前文所述，安审并非中美双边之间的特有问题，同时又是国际投资规则的共同缺失，因此，长远看，制定多边规则不失为妥善解决安审问题的适当方式。

　　与贸易规则相比，国际投资规则的“碎片化”颇受诟病。近年来，投资规则多边化的呼声渐起，或许在不远的将来，在OECD重启《多边投资协定》（MIA）谈判或者将投资纳入WTO框架制定全面的投资协定将成为现实。届时，安审问题或许可以在全球层面获得解决。但罗马并非一日所能建成，最佳的解决方案也须逐步探索，尤其是在双边协定谈判中积累经验。

　　目前，中美、中欧、美欧两两同时在商谈投资协定（美欧TTIP同时涵盖贸易和投资），三方之间的互动可能给三个协定带来相同或相似的安全例外条款或安审规则。

　　事实上，2012年美欧联合发布《关于国际投资共同原则的声明》，其中第七条明确要求：各国应当确保安审仅仅针对真正的国家安全风险。这既说明美、欧均重视安审问题、同意将安审纳入国际投资法律框架，并已经就安审规则达成了一些共识（安审应仅限于国家安全风险）。再加上中国，以三方在全球经济中的分量、各自代表发达经济体和发展中国家的身份，有可能为未来的安审多边规则初步确立基调和框架。

　　四、前路：创新，稳健，寻得平衡

　　安审是中国企业尤其是国企对美（及其他一些国家）投资所面临的突出问题之一。中国企业需要勇敢面对，中国政府也已经并继续在做不懈努力。

　　在既往举措所取得效果的基础上，中美双方均高度重视的BIT谈判或许为安审问题的解决提供了新的进路。或者通过对安全例外条款的完善，或者引入专门的安审规则，都意味着对原有国际投资规则的创新。

　　创新并非单纯求新，还应求稳。美国和其他国家有安审，中国自身也有安审。为了境外投资的利益，固然应该通过BIT等国际协定给安审“立规矩”，为中国企业“走出去”创造稳定、透明和可预期的国际投资环境。但另一方面，中国自身的国家安全利益需要维护，加上中国安审制度建立时间不长，尚处于摸索完善过程中，因此BIT的安审规则又不宜过于严格和僵化。

　　中国已经兼具资本输入国和输出国的双重身份，中国的BIT谈判兼具投资保护和外资管理的双重价值目标。在谈判的各个方面，包括在安审问题上，中方都需要找到最佳的平衡点。

　　原始出处：中伦律师事务所任清律师

（责任编辑：lixuezhen）